Wadliwy wzór ZAW-K(4)
Nie jesteś zadowolony z protokołu kontroli podatkowej? Twoje zawiadomienie o zamiarze jej wszczęcia było nieskuteczne prawnie! To moja rada dla wielu skontrolowanych podatników.
Ordynacja podatkowa przewiduje, że – z pewnymi wyjątkami – kontrola podatkowa winna zostać poprzedzona zawiadomieniem o zamiarze wszczęcia kontroli podatkowej. Każdy kontrolowany ma prawo w takiej sytuacji złożyć korektę deklaracji podatkowych, o ile uzna to za stosowne, i ma na to co najmniej tydzień. Dzięki korekcie podatnik może zaś uniknąć kary za co najmniej niektóre czyny karalne – zapłaci zaległy podatek z odsetkami, ale nie zapłaci grzywny (czy nie poniesie innej kary), nie będzie karany za przestępstwa karne skarbowe.
Minimalną treść zawiadomienia określa art.282b §4 Ordynacji podatkowej. Przepis art.282b §4 pkt 5 wymaga, aby znalazło się w nim „pouczenie o prawie złożenia korekty deklaracji”. Aktualnie obowiązujące zawiadomienie ZAW-K(4) nie zawiera elementu, o którym mowa w art.282 §4 pkt 5 Ordynacji podatkowej. Organy podatkowe doręczając zawiadomienie ZAW-K(4) nie dokonują prawnie skutecznego zawiadomienia o zamiarze wszczęcia kontroli podatkowej.
Aktualnie obowiązujący druk ZAW-K(4) określony został rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 19 lipca 2019 r. w sprawie wzoru zawiadomienia o zamiarze wszczęcia kontroli podatkowej, na podstawie delegacji ustawowej z art.282b §5 Ordynacji podatkowej. Ten ostatni przepis wymaga, aby wzór zawiadomienia zawierał elementy wskazane w art.282b §4 Ordynacji podatkowej, tym niemniej wzór nie zawiera elementu, o którym mowa w §4 pkt 5, tj. pouczenia o prawie do złożenia korekty deklaracji.
Faktycznie, wzór ten zawiera część C:
pobierz wzór ZAW-K(4) ze stron Sejmu
Przeczytajmy ten fragment dokładnie. Pouczenie to zawiera tylko jedną wzmiankę o prawie do złożenia korekty, tj. wskazanie, że można ją złożyć po zakończeniu kontroli podatkowej. Faktem jest, że na druku ZAW-K(4) nigdzie nie wskazano, że prawo do złożenia korekty przysługuje zawsze, poza okolicznościami wskazanymi w pouczeniu. Wnioskując z treści obecnego pouczenia nie dowiemy się nawet, że prawo to istnieje – dowiemy się jedynie, że jest zawieszone w określonych okolicznościach, a w niektórych nie. W pouczeniu nie znajdziemy ani słowa o tym, że kontrolowany podatnik ma prawo do złożenia korekty w okresie pomiędzy chwilą otrzymania zawiadomienia, a chwilą wszczęcia kontroli podatkowej. W ogóle nie znajdziemy informacji, że poza wskazanymi wyjątkami kontrolowany ma prawo złożyć w każdej chwili do czasu rozpoczęcia kontroli deklarację korygującą. A takiego pouczenia wymaga art.282b §4 pkt 5 Ordynacji podatkowej.
Aby uniknąć naruszenia prawa wystarczyło dodać wzmiankę w rodzaju: kontrolowany ma prawo złożyć korektę w zakresie kontroli aż do chwili wszczęcia kontroli podatkowej. Można też było zacytować treść art.81 Ordynacji podatkowej, co jednak wydaje się znacznie gorszym rozwiązaniem, prawdopodobnie bowiem również niezgodnym z prawem. Przepisy wymagają bowiem nie tyle pouczenia o treści określonych przepisów, ale o prawie do złożenia korekty. Pouczenie z uwagi na swoją funkcję powinno pouczyć adresata, tj przekazać mu wiedzę w sposób zrozumiały i dostępny, dla przeciętnego odbiorcy (nie prawnika), szczególnie biorąc pod uwagę art.121 §1 i §2 Ordynacji podatkowej, gdzie też mowa jest o wyjaśnieniach o przepisach prawa, a nie o samych przepisach jako takich. Zatem tak naprawdę w zawiadomieniu ZAW-K winno znaleźć się ojaśnienie prawa do korekty, a nie cytaty przepisów.
Można nawet powiedzieć, że aktualny wzór ZAW-K, to pouczenie o braku prawa do korekty, a nie pouczenie o istnieniu prawa do korekty w związku z otrzymaniem zawiadomienia. Trudno bowiem z tego pouczenia dowiedzieć się, że można złożyć w każdej chwili korektę deklaracji podatkowej. Takiego rodzaju wzór ZAW-K nie tylko nie służy temu, czemu powinien służyć – dobrowolnej korekcie bez potrzeby przeprowadzenia jakiejkolwiek kontroli podatkowej. Takiego rodzaju wzór ZAW-K naprawdę wręcz zniechęca czy uniemożliwia złożenie korekty deklaracji. Przeciętny podatnik otrzymując takie zawiadomienie nie złoży korekty, bo stwierdzi, że będzie miał do tego prawo dopiero po zakończeniu kontroli podatkowej.
Biorąc zatem pod uwagę, że druk ZAW-K nie zawiera pouczenia wymaganego w art.282b §4 pkt 5 Ordynacji podatkowej, jeżeli naczelnik urzędu skarbowego nie dołączy do niego stosownego pouczenia na odrębnym piśmie, to nie zostanie w danej sprawie dokonane zawiadomienie o zamiarze wszczęcia kontroli podatkowej, w związku z czym kontrola nie mogła będzie zostać wszczęta i nie będzie się toczyć.
Zgodnie z art.48 ust.2 ustawy – Prawo przedsiębiorców, kontrolę wszczyna się nie wcześniej niż po upływie 7 dni i nie później niż przed upływem 30 dni od dnia doręczenia zawiadomienia o zamiarze wszczęcia kontroli. Minimalną treść tego zawiadomienia określa art.48 ust.3 tej ustawy, ale w tej mierze Ordynacja podatkowa wprowadza szczegółowe przepisy odnoszące się do treści zawiadomienia i je należy stosować w przypadku kontroli podatkowej - dodając stosowne pouczenie o prawie do korekty. W efekcie bez zawiadomienia spełniającego wymogi określone w Ordynacji podatkowej nie można wszcząć kontroli podatkowej u podatnika, który przecież z reguły też jest przedsiębiorcą. Gdyby kontrola jednak została wszczęta po dokonaniu zawiadomienia ZAW-K(4), dowody w niej zgromadzone byłyby prawnie niedopuszczalne w postępowaniu podatkowym czy karnym. Argument tego rodzaju można podnieść w każdym czasie, zarówno w postępowaniu podatkowym, jak i na etapie postępowania przed sądem administracyjnym.
Sprawdź dokumentację swojej kontroli lub tez kontroli swojego Klienta – może i w tej sprawie możliwe jest podniesienie zarzutu nieistniejącej kontroli podatkowej, nieistniejącego przypisu, bezskutecznego prawnie protokołu kontroli.
Warto podkreślić, że organy podatkowe reagując na powyższą argumentację usiłują wskazać, że zawiadomienie jest skuteczne, bo... organ podatkowy ma obowiązek stosować wzór określony w rozporządzeniu, bo podatnik był reprezentowany przez pełnomocnika profesjonalnego, bo był pouczony wcześniej (np. w czynnościach sprawdzających), bo mógł zapytać się w urzędzie, jeśli coś było dla niego niejasne. Te okoliczności nie mają znaczenia dla prawnej skuteczności zawiadomienia - będzie ono skuteczne tylko wtedy, gdy w zrozumiałej formie wprost przekaże: masz prawo złożyć korektę do czasu rozpoczęcia kontroli.
