Naczelnik Świętokrzyskiego Urzędu Skarbowego w Kielcach działając na podstawie art. 14a § 1 oraz § 4 ustawy z dnia 29.08.1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), po rozpatrzeniu wniosku z dnia 6.10.2006 r. (data wpływu 10.10.2006 r.) w sprawie udzielenia interpretacji co do zakresu i sposobu zastosowania prawa podatkowego w zakresie podatku od towarów i usług stwierdza, iż przedstawione we wniosku stanowisko jest nieprawidłowe.

Z treści pisma wynika, że Spółka jest zarejestrowana jako czynny podatnik VAT i dokonuje sprzedaży podlegającej opodatkowaniu. W celu zwiększenia przychodów z tytułu sprzedaży towarów oraz utrwalenia pozytywnego wizerunku Spółki, przekazuje ona kontrahentom nieodpłatnie upominki i gadżety reklamowe. Jednostkowa cena nabycia przekazywanych upominków i gadżetów przekracza zwykle 5 zł. Spółka nie prowadzi ewidencji osób, którym wręcza upominki i gadżety reklamowe. Zgodnie z art. 7 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług, opodatkowaniu podlega przekazanie przez podatnika towarów należących do jego przedsiębiorstwa na cele inne niż związane z prowadzonym przez niego przedsiębiorstwem. W szczególności opodatkowaniu VAT podlega przekazanie lub zużycie towarów na cele osobiste podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, akcjonariuszy, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia, oraz wszelkie inne przekazanie towarów bez wynagrodzenia, w szczególności darowizny, jeżeli podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego od tych towarów, w całości lub w części. Przepisu tego nie stosuje się do przekazywanych drukowanych materiałów reklamowych i prezentów o małej wartości i próbek. Spółka wyjaśniła, iż wydawane przez nią upominki i gadżety reklamowe, których cena jednostkowa przekracza 5 zł nie mieszczą się wg przepisów ustawy o VAT w definicji prezentu o małej wartości i próbki.

Zdaniem Spółki, ponieważ upominki i gadżety reklamowe są wydawane nieodpłatnie w celu zwiększenia realizowanych przychodów Spółki i utrwalenia jej pozytywnego wizerunku, wydanie ich jest ściśle związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa. W konsekwencji wydanie to nie podlega opodatkowaniu VAT. Stanowisko to - zdaniem Spółki - znajduje potwierdzenie w literaturze podatkowej dotyczącej podatku VAT - według Janusza Zubrzyckiego – sędziego NSA „od 1.06.2005 r. przekazanie wszelkiego rodzaju drukowanych materiałów reklamowych i informacyjnych, prezentów reklamowych i reprezentacyjnych (bez względu na ich rodzaj, wartość i konieczność ewidencjonowania osób obdarowanych) i próbek o charakterze reklamowym, np. przekazanych na konferencjach w celach reprezentacji i reklamy podatnika, czyli na cele związane z prowadzeniem jego przedsiębiorstwa – nie podlega opodatkowaniu VAT”. Biorąc pod uwagę, że wydanie upominków i gadżetów reklamowych nie podlega opodatkowaniu VAT, to Spółka w świetle art. 86 ust. 1 ustawy o VAT, nie ma prawa do odliczenia podatku naliczonego przy zakupie tych towarów.Zdaniem Spółki, w świetle przepisów ustawy o VAT, przekazanie upominków i gadżetów reklamowych, nie podlega opodatkowaniu VAT i z tytułu wykonania tych czynności Spółce nie przysługuje prawo do odliczenia podatku naliczonego związanego z tymi czynnościami.

Spółka pyta, czy opodatkowywać VAT nieodpłatnie przekazywane upominki i gadżety i odliczać VAT naliczony przy nabyciu tych towarów, czy też nie opodatkowywać VAT i nie odliczać VAT naliczonego wynikającego z faktur dokumentujących zakup w/w towarów.

Naczelnik Świętokrzyskiego Urzędu Skarbowego w Kielcach informuje, że zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1, art. 7 ust. 1 - 3, ust. 4 pkt 2 i ust. 7 ustawy z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel. Przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się również przekazanie przez podatnika towarów należących do jego przedsiębiorstwa na cele inne niż związane z prowadzonym przez niego przedsiębiorstwem, jeżeli podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego od tych czynności, w całości lub w części. Przepisu ust. 2 nie stosuje się do przekazywanych drukowanych materiałów reklamowych i informacyjnych, prezentów o małej wartości i próbek. Przez prezenty o małej wartości, o których mowa w ust. 3, rozumie się przekazywane przez podatnika jednej osobie towary, których przekazania nie ujęto w ewidencji, o której mowa w pkt 1, jeżeli jednostkowa cena nabycia lub jednostkowy koszt wytworzenia przekazanego towaru nie przekracza 5 zł. Przez próbkę, o której mowa w ust. 3, rozumie się niewielką ilość towaru reprezentującą określony rodzaj lub kategorię towarów, która zachowuje skład oraz wszystkie właściwości fizyczne, fizykochemiczne i chemiczne lub biologiczne towaru, przy czym ilość lub wartość przekazywanych (wręczanych) przez podatnika próbek nie wskazuje na działanie mające charakter handlowy. Na mocy art. 86 ust. 1 i ust. 8 pkt 2 cyt. ustawy, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124. Podatnik ma również prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, o której mowa w ust. 2, jeżeli importowane lub nabyte towary i usługi dotyczą czynności, o których mowa w art. 7 ust. 3 – 7.

Z treści pisma Spółki wynika, że przekazywane nieodpłatnie upominki i gadżety reklamowe związane są z jej działalnością gospodarczą – służą zwiększeniu przychodów i utrwaleniu pozytywnego wizerunku Spółki. Sprzedaż Spółki podlega opodatkowaniu.Z literalnego brzmienia zacytowanych wyżej przepisów ustawy nie wynika, aby nieodpłatne przekazanie przez podatnika upominków i gadżetów było czynnością opodatkowaną podatkiem od towarów i usług, bowiem jest to niewątpliwie przekazanie na cele ściśle związane z prowadzonym przedsiębiorstwem. Jednakże art. 7 ust. 3 ustawy stanowi, iż przepisu ust. 2 nie stosuje się do przekazywanych drukowanych materiałów reklamowych i informacyjnych, prezentów o małej wartości i próbek. Przekazanie tych towarów (art. 7 ust. 3 ustawy), niewątpliwie jest związane z prowadzonym przedsiębiorstwem, a zatem z przytoczonych przepisów a contrario wynika, że przekazanie towarów nie będących drukowanymi materiałami reklamowymi i informacyjnymi, prezentami o małej wartości i próbkami jest czynnością podlegającą opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, jeżeli podatnikowi przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego. Oznacza to, że gdy upominki i gadżety spełniają definicję prezentu o małej wartości, przekazanie ich nie stanowi dostawy towarów podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Natomiast, jeśli upominki i gadżety nie mogą być uznane za prezenty o małej wartości, przekazanie ich jest dostawą towarów podlegającą opodatkowaniu. Prawo do rozporządzania towarami – upominkami i gadżetami przenosi się bowiem ze Spółki na nowych właścicieli, tj. kontrahentów. Spółka jest uprawniona do odliczenia podatku naliczonego związanego z nabyciem upominków i gadżetów bez względu na ich cenę zakupu, ponieważ upominki te i gadżety związane są z czynnościami podlegającymi opodatkowaniu – działalnością gospodarczą Spółki. Odrębnie należy potraktować próbki, przez które rozumie się niewielką ilość określonego rodzaju lub kategorii towarów, których przekazanie przez podatnika z uwagi na ich ilość lub wartość, nie wskazuje na działanie mające charakter handlowy. Próbki w rozumieniu w/w przepisów, nie stanowią przedmiotu opodatkowania podatkiem od towarów i usług bez względu na jednostkową cenę ich nabycia lub wytworzenia. Dotyczy to także próbek o charakterze reklamowym. Spółka ma również prawo do odliczenia podatku naliczonego związanego z ich nabyciem lub wytworzeniem.

Reasumując, nieodpłatne przekazanie upominków i gadżetów o cenie jednostkowej przekraczającej 5 zł, podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, gdyż Spółce przysługuje prawo do odliczenia podatku naliczonego związanego z ich zakupem bez względu na to, czy Spółka z tego prawa skorzysta, czy też nie. Spółka jest obowiązana do opodatkowania podatkiem od towarów i usług w/w upominków i gadżetów i ma prawo do odliczenia podatku naliczonego związanego z ich zakupem.