W odpowiedzi na wezwanie Spółdzielni Mieszkaniowej z dnia 21.04.2008 r. (data wpływu 23.04.2008 r.), uzupełnionego pismem z dnia 28.04.2008 r. (data wpływu 30.04.2008 r.) do usunięcia naruszenia prawa poprzez zmianę indywidualnej pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego z dnia 01.04.2008 r. znak. IPPP1-443-218/08-2/IZ, złożone na podstawie art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie, działając w imieniu Ministra Finansów wyjaśnia, co następuje.

W wyniku ponownej analizy sprawy, z uwzględnieniem zarzutów przytoczonych w wezwaniu do usunięcia naruszenia prawa, znaleziono podstawy do zmiany w/w indywidualnej interpretacji przepisów prawa podatkowego.

W treści zarzutów zawartych w wezwaniu do usunięcia naruszenia prawa Strona nie podziela stanowiska wyrażonego w otrzymanej interpretacji indywidualnej, ze wskazaniem w szczególności na błędną interpretację przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.) odnośnie podstawy opodatkowania.

Zdaniem Strony w przedmiotowej interpretacji indywidualnej, Dyrektor Izby Skarbowej nie odniósł się do faktu, wynikającego z opisanego we wniosku o wydanie interpretacji stanu faktycznego, że będące przedmiotem pytania czynności (przeniesienie własności lokalu mieszkalnego) uznawane za dostawę towarów opodatkowane są po 1 stycznia 2008 r. na zasadach ogólnych, w tym z uwzględnieniem zwolnienia od podatku przysługującego na mocy art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o podatku od towarów i usług, który zwalnia od podatku dostawę obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyjątkiem obiektów i ich części, które mają być zasiedlone lub zamieszkane po raz pierwszy.

Podatnik podnosi, iż przez pierwsze zasiedlenie rozumie się wydanie pierwszemu nabywcy lub pierwszemu użytkownikowi obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części do użytkowania w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu (art. 2 pkt 14 ww. ustawy). Zwolnione z podatku jest zatem, na podstawie wspomnianego przepisu, ustanowienie na rzecz członka spółdzielni mieszkaniowej odrębnej własności lokalu mieszkaniowego lub lokalu o innym przeznaczeniu - jeśli dotyczy lokalu, który w przeszłości został już zasiedlony lub zamieszkany po raz pierwszy.

W ocenie Strony w wydanej interpretacji indywidualnej nie uwzględniono ogólnej zasady określonej w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, zwalniającej z opodatkowania dostawę towarów używanych pod warunkiem że w stosunku do tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, co ma istotne znaczenie w sytuacji faktycznej dotyczącej zasobów Spółdzielni wybudowanych do 1993 roku. Jeżeli zostaną spełnione warunki, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług to podatnik — spółdzielnia, będzie zwolniony z podatku. Teza ta znajduje potwierdzenie w interpretacji Izby Skarbowej w Katowicach z 9 listopada 2005 r. nr PPB1-4407/I/71/2005 lub piśmie dnia 2 czerwca 2006 r. nr US15/POIII/443/26/06/AR Naczelnika Urzędu Skarbowego w Ostrołęce, w którym stwierdzono, że: „Ustanowienie spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu użytkowego, który spełnia warunki uznania go za towar używany, przy jednoczesnym braku przesłanek z art. 43 ust. 6 ustawy, korzysta ze zwolnienia od podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o podatku VAT”. Podobnie stanowisko zajął również Naczelnik Urzędu Skarbowego Łódź-Polesie w piśmie z dnia 28 grudnia 2005 r. nr USIlI/443/VAT/221/143/2005/BD.

Dodatkowo Podatnik wskazał, iż w piśmie Ministra Finansów do Marszałka Sejmu z dnia 13 marca 2008 roku. Minister Finansów wskazał, że prawidłowa interpretacja stosowania przepisu art. 153 ust. 2 w związku z art. 29 ust 8 ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004 roku, powoduje, że wyłączone są spod ww. ustawy o podatku od towarów i usług, czynności przekształcenia prawa do lokalu, do którego, pierwsze ustanowienie spółdzielczego prawa i zasiedlenie miało miejsce przed 1 maja 2004 roku. Dlatego też wydana interpretacja odnosząca się do nabycia prawa do lokalu przez aktualnego członka Spółdzielni, a nie jego poprzednika prawnego (rodziców), jest błędna.

W związku z powyższym Podatnik wnosi o zmianę przedmiotowej interpretacji.

Wniesione przez Stronę wezwanie do naruszenia przepisów prawa podatkowego stało się podstawą do ponownego rozpatrzenia przedmiotowej sprawy.

W dniu 12.02.2008 r. do tut. Organu wpłynął ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie określenia podstawy opodatkowania przy przekształceniu lokatorskich praw do lokali na spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu lub ustanowienie praw odrębnej własności lokalu.

Spółdzielnia Mieszkaniowa posiada zasoby mieszkaniowe wybudowane w latach 1970-1993. Członkowie Spółdzielni, uzyskujący lokatorskie prawa do lokali po dniu 01.05.2004 r. zasiedlali te lokale po raz kolejny (lokale odzyskane przez Spółdzielnię). Obecnie członkowie Spółdzielni złożyli wnioski o przekształcenie lokatorskich praw na przeniesienie własności, zgodnie z ustawą o spółdzielniach mieszkaniowych, znowelizowaną dnia 14.06.2007r. Zgodnie z art. 12 ust. 1 punkt 2 tej ustawy członkowie spłacają nominalne kwoty umorzenia kredytu lub dotacji przypadające na ich lokale. Kwoty te podlegają odprowadzeniu do budżetu państwa. Członkowie, przekształcający lokatorskie prawa do lokali nie wpłacają już różnicy między wartością rynkową lokali, a zwaloryzowanym wkładem mieszkaniowym, o którym mowa w art. 29 ust. 8 ustawy o podatku VAT.

W przedmiotowej sprawie zatem ustanowienie po raz pierwszy lokatorskiego prawa do przedmiotowego lokalu mieszkalnego i jego zasiedlenie nastąpiło przed dniem 1 maja 2004r.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004 r. Nr 54, poz. 535 ze zm.), opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 7 ust. 1 pkt 5 cyt. ustawy przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, w tym również ustanowienie spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego, ustanowienie spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu oraz przekształcenie spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego na spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu, a także ustanowienie na rzecz członka spółdzielni mieszkaniowej odrębnej własności lokalu mieszkalnego lub lokalu o innym przeznaczeniu oraz przeniesienie na rzecz członka spółdzielni własności lokalu lub własności domu jednorodzinnego.

Zgodnie z art. 29 ust. 8 ww. ustawy - jeżeli w okresie 5 lat od ustanowienia spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego jest zawierana umowa o przekształcenie przysługującego członkowi prawa na spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu lub ustanowienie w miejsce tego prawa odrębnej własności lokalu, podstawą opodatkowania jest różnica między wartością rynkową lokalu a wartością zwaloryzowanego wkładu mieszkaniowego, pomniejszona o kwotę podatku.

Stosownie do zapisu art. 43 ust. 1 pkt 10 i ust 7 ww. zwalnia się od podatku dostawę obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyjątkiem obiektów i ich części, które mają być zasiedlone lub zamieszkane po raz pierwszy; zwolnienie nie dotyczy części budynków przeznaczonych na cele inne niż mieszkaniowe. Powyższe zwolnienie nie ma zastosowania również w przypadku, o którym mowa w art. 29 ust. 8 ww. ustawy.

Zgodnie natomiast z art. 153 ust. 2 ww. ustawy o podatku od towarów i usług - przepisów ustawy nie stosuje się w przypadkach, o których mowa w art. 29 ust. 8, jeżeli ustanowienie spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego oraz zasiedlenie tego lokalu nastąpiło przed dniem 1 maja 2004 r.

Z cyt. wyżej przepisu wynika, iż wyłączeniu spod ustawy o podatku od towarów i usług na mocy art. 153 ust. 2 tej ustawy, podlegają czynności przekształcenia lub ustanowienia odrębnej własności lokalu, w przypadku, gdy ustanowienie spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego oraz zasiedlenie tego lokalu nastąpiło przed dniem 1 maja 2004 r. Celem tego przepisu jest wyłączenie spod ustawy przekształcenia przysługującego członkowi spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego na spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu lub ustanowienie w miejsce tego prawa odrębnej własności lokalu, w odniesieniu do tych lokali, do których spółdzielcze lokatorskie prawo do lokalu zostało ustanowione po raz pierwszy przed dniem 1 maja 2004 r. i zostały one zasiedlone przed tą datą.

Ustanowienie po tej dacie ponownie spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego objęte jest zakresem art. 43 ust. 1 pkt 10 ww. ustawy. Do przekształcenia zaś tego prawa lokatorskiego w prawo własności będzie miał zastosowanie przepis art. 153 ust. 2 ww. ustawy, jako że pierwsze zasiedlenie lokalu mieszkalnego i ustanowienie do tego lokalu prawa lokatorskiego miało miejsce jednak przed 1 maja 2004 r.

Biorąc zatem pod uwagę powołane przepisy oraz argumenty podniesione przez Stronę w złożonym wezwaniu do usunięcia naruszenia prawa Organ podatkowy zmienia swoje stanowisko zawarte w interpretacji indywidualnej z dnia 01.04.2008 r. nr IPPP1-443-218/07/IZ i stwierdza, że w przedmiotowej sprawie przekształcenie lokatorskiego prawa do lokalu na spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu lub ustanowienie odrębnej własności lokalu nie podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług na mocy art. 153 ust. 2 ww. ustawy.

Stronie przysługuje prawo wniesienia skargi na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie z dnia 01.04.2008 r. znak: IPPP1-443-218/08-2/IZ z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenie niniejszej odpowiedzi (art. 53 § 2 ww. ustawy) za pośrednictwem organu, który wydał interpretację (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1 Maja 10, 09-402 Płock.