Opisany w zapytaniu stan faktyczny należy uznać za przekazanie na cele reprezentacji i reklamy gdyż samo ich zużycie następuje w wyniku przekazania ich na ten właśnie cel i jest stanem następczym w stosunku do zadysponowania nimi w taki sposób.

Zgodnie z art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (D.U. nr 54 poz. 535) za odpłatną dostawę towarów uważa się także przekazanie przez podatnika towarów należących do jego przedsiębiorstwa na cele inne niż związanie z prowadzonym przez niego przedsiębiorstwem.

Stosując ścisłą gramatyczną wykładnię powyższego przepisu należałoby dojść do wniosku, że nieodpłatne przekazanie towarów na cele związane z prowadzonym przedsiębiorstwem np. na jego reprezentację i reklamę, nie podlegałoby opodatkowaniu.

Z treści jednak art. 5 VI dyrektywy stanowiącego genezę regulacji zawartych w przedmiotowym artykule, wynika, że opodatkowaniu podlega:1) przekazanie towarów należących do przedsiębiorstwa na własne cele prywatne lub personelu lub 2) nieodpłatne zadysponowanie tymi towarami, lub 3) generalnie ich zastosowanie do celów innych niż prowadzona działalność gospodarcza. Tak też, orzeczenie TS C-48/97 (Kuwait Petroleum Ltd. vs Commissioners of Customs and Excise). Trybunał – przychylając się do zdania Adwokata Generalnego – uznał, że każde nieodpłatne przekazanie (zbycie) towarów które nastąpiło w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, stanowi odpłatną (podlegającą opodatkowaniu) dostawę towarów. Dodać należy, że w sprawach wspólnotowych ( a takimi są sprawy z zakresu VAT) prawo wspólnotowe ma zasadniczo prymat nad prawem krajowym.

Uznać można zatem, że przepis art. 7 ust. 2 ustawy należałoby interpretować w ten sposób, aby traktować jako opodatkowaną dostawę towarów wszelkie przekazanie należących do podatnika towarów bez wynagrodzenia, niezależnie od tego, czy następują one na cele prowadzonej działalności gospodarczej, czy też nie. Z drugiej jednak strony tego rodzaju interpretacja jest sprzeczna z dosłownym brzmieniem przepisu, nadto, prowadzi do zwiększenia obciążeń podatkowych. Zaś w teorii wykładni przyjmuje się, że w takich sytuacjach nie jest możliwe odejście od interpretacji językowej.

W związku z powyższym, należy przyjąć, że czynności przekazania towarów na potrzeby reprezentacji i reklamy nie podlegają opodatkowaniu.